El dilema de la imprevisión en la contratación estatal bajo regímenes especiales

Una mirada a las limitantes del Art. 868 del Código del Comercio

Una de las más retadoras y significantes contingencias contractuales a las cuales puede llegar a enfrentarse todo contratista durante la ejecución de sus actividades corresponde a la materialización de imprevistos que alteran sustancialmente las condiciones pactadas. ¿Cuál es el dilema en la imprevisión en la Contratación Estatal?

Frente a estos escenarios, el Consejo de Estado se ha decantado por otorgarle un tratamiento diferenciado conforme a las normas aplicables al contrato, distinguiendo entre las instituciones del “restablecimiento del equilibrio económico” para los contratos regidos por el Estatuto

General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), y la denominada “revisión por excesiva onerosidad” para aquellos regímenes especiales sometidos a las disposiciones del derecho privado.

En cuanto a estos últimos, el artículo 868 del Código de Comercio (C.Co.) consagra, a partir de los postulados de la teoría de la imprevisión, la posibilidad de revisar judicialmente el acuerdo de voluntades ante el acaecimiento de circunstancias que las partes no pudieron prever al momento de su celebración, siempre que se cumpla con ciertos requisitos: que se trate de eventos extraordinarios, imprevistos o imprevisibles, ajenos al control de las partes; que sean posteriores a la celebración del contrato; que este sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida; que la afectación sea significativa respecto de la finalidad económica del contrato, y que las obligaciones afectadas sean de futuro cumplimiento, entre otros.

Este último criterio —que la pretensión recaiga sobre obligaciones no cumplidas— representa una limitación fundamental, la cual nos dedicaremos a analizar. Pues bien, a diferencia de los contratos regidos por el EGCAP, en los cuales puede reclamarse el restablecimiento del equilibrio económico incluso tras la terminación de la relación contractual, bajo el régimen del derecho privado, la revisión del contrato no procede si la prestación ya fue ejecutada o no se encuentra vigente.

Contrario a la lógica de la figura del desequilibrio económico, la revisión por excesiva onerosidad a partir de la teoría de la imprevisión pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presentan a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por lo tanto, si la prestación se encuentra ejecutada o el contrato ya no tiene vigencia, se dejaría sin objeto y propósito las órdenes de reajuste o terminación contractual a la cual se dirigía la acción judicial instaurada.

Así lo han reiterado las últimas decisiones emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en directa sintonía con lo conceptuado por la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con ambos Tribunales, “la revisión para corregir el desequilibrio, o en su caso, terminar el contrato, se frustra ante el cumplimiento o la terminación del contrato, en tanto obligada la parte a cumplir, el cumplimiento extingue la prestación, y extinguida por sustracción de materia, resulta entonces impertinente la revisión bajo la regla consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio (…)”.

En últimas, “El cambio sobreviniente de circunstancias, en el marco del Derecho Privado, no excusa el incumplimiento, ni habilita el cobro de débitos pasados, sino que modifica, de manera prospectiva, un acuerdo de voluntades preexistente”. No obstante, la práctica judicial revela un panorama distinto.

Como lo expuso con claridad el Magistrado William Barrera Muñoz, a la fecha, existen dos problemas fundamentales en el tráfico jurídico contencioso: por una parte, casi la totalidad de demandas invocan eventos imprevistos que hicieron más onerosa el cumplimiento de obligaciones ya ejecutadas o de contratos ya terminados y, por otra, la mayoría de las demandas que se presentan no pretenden la revisión del contrato en los términos del artículo 868 del del C.Co., sino que buscan obtener una compensación por desequilibrios surgidos durante la ejecución.

Conscientes del aparente dilema zanjado para las partes contratantes —cumplir y ver frustrada su pretensión de restablecimiento, o incumplir y sujetarse a las sanciones procedentes—, se ha evidenciado en los mismos pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia su interés en advertir las restricciones que representan las alternativas del artículo 868 del C.Co., procurando que las partes diversifiquen sus pretensiones a partir de los postulados de la buena fe, la equidad y la justicia contractual.

A su consideración: “Por estos motivos, en los contratos a los que no se les aplica la Ley 80 de 1993, el estudio del equilibrio económico del contrato debe fundarse en los principios de justicia contractual y buena fe, que, como se explicó, son esenciales para garantizar la equivalencia de prestaciones y se fundan en «la imposibilidad de enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro».

Ese estudio no puede limitarse, única y exclusivamente, a las reglas específicas reguladas en el Código de Comercio para la revisión de los contratos mercantiles -art 868 del C.Co-, que resulta aplicable solo a los eventos en que se demande la revisión de un contrato vigente entre las partes, respecto de las prestaciones de futuro cumplimiento”. […] “(…) Juzga la Sala que, reclamada la revisión antes y hecha reserva expresa la parte afectada al instante de cumplir la prestación excesiva o desequilibrada, no debe soportarla y tiene derecho a obtener el reajuste, desde luego, no a través de la imprevisión, sino de las otras vías consagradas por el ordenamiento jurídico, pues lo contrario equivaldría a patrocinar una situación manifiestamente injusta, inequitativa y lesiva de la justicia contractual.”

A similares conclusiones ya se han arribado en arbitrajes domésticos, donde Tribunales de Arbitramento, han contemplado la posibilidad de reconocer los mayores costos y perjuicios que se soportaron por hechos imprevistos y sobrevinientes, ya ejecutados, pero respecto de los cuales se había realizado su oportuna salvedad: “Ahora bien, el Tribunal considera que esta regla no gobierna hipótesis en las cuales, sobrevenida la mayor onerosidad, el deudor, ante la estrechez del plazo, acomete su ejecución no en señal de conformidad con la prestación desequilibrada, sino con la finalidad jurídicamente amparada de evitar la mora o impedir la parálisis de la obra o del suministro del servicio.

La imprevisión, recuérdese, no imposibilita la ejecución de la prestación a diferencia de la fuerza mayor. Esta situación, desde luego, no puede quedar en el fuero privado del deudor afectado por la mayor onerosidad. Su carga contractual es la de expresar sin equívocos dicha circunstancia; más exactamente, hacer reserva expresa de que no tiene el deber jurídico de soportar la prestación excesiva para reclamar, según sea el caso, una compensación posterior.

Como se aprecia, la corrección de la excesiva onerosidad puede darse frente a prestaciones cumplidas, aunque de manera excepcional, cuando el deudor reclama la antes y hace reserva expresa que no tiene el deber jurídico de soportar la prestación excesiva o desequilibrada. Este requisito no es una simple ritualidad. El carácter excepcional con el que ex post facto se pueden «reajustar» –para usar las palabras de la Corte– prestaciones excesivamente onerosas obedece, justamente, al restringido ámbito de aplicación del artículo 868 del Código de Comercio. Igualmente responde a la tutela de los principios de buena fe y coherencia contractual.

La imprevisión alegada con posterioridad al pago sin una reclamación previa de su ajuste atentaría contra la seguridad del comercio”. Como se observa, el dilema del artículo 868 del Código de Comercio pareciera estarse esclareciendo cada vez más, pero aún no está todo resuelto.

Hoy más que nunca resuena aquel llamado a la innovación contractual y a la defensa jurídica para blindar a las partes de esta clase de contingencias que no encuentran una vía clara de reclamación.

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