Las presunciones de situación de control en Colombia

Es un error frecuente asumir que una situación de control se configura únicamente cuando una persona natural o jurídica ostenta una participación superior 50% en el capital de una sociedad. Esta concepción, si bien es parcialmente acertada, resulta incompleta y puede llevar a interpretaciones erradas sobre la estructura de control de una sociedad o de un conjunto de sociedades.

En efecto, la participación mayoritaria en el capital social constituye una de las tres presunciones de situación de control establecidas en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.

La primera presunción de control, contenida en el numeral 1 del artículo 27 de la Ley 222 de 1995, establece que se presume la existencia de subordinación cuando más del 50% del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Esta presunción corresponde al criterio tradicional de control por participación y es precisamente la que suele identificarse como la única causal configurativa de la situación de control, ignorando las otras dos presunciones legales.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 27 de la Ley 222 de 1995 consagra una segunda presunción de subordinación, que se configura cuando la matriz y las subordinadas tengan, conjunta o separadamente, el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o cuenten con el número de votos necesario para elegir la mayoría de los miembros de la junta directiva, si la hubiere.

Esta presunción reconoce que el control societario puede ejercerse sin necesidad de ostentar la mayoría del capital, siempre que se tenga el poder suficiente para adoptar las decisiones fundamentales de la sociedad o para designar a quienes la administran.

El numeral 3 del artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contiene una tercera presunción de subordinación, según la cual esta se configura cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, debido a un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

Esta presunción resulta relevante en la práctica, pues permite identificar situaciones de control derivadas de relaciones contractuales, financieras o comerciales que, sin implicar una participación mayoritaria en el capital ni el control directo de los votos, otorgan a la matriz la capacidad de determinar las decisiones estratégicas de la subordinada.

La existencia de estas tres presunciones evidencia que el legislador colombiano adoptó un concepto amplio de control societario, que trasciende la simple titularidad de participaciones y se enfoca en el poder efectivo de dirección sobre la sociedad subordinada. Esta aproximación resulta coherente con la realidad empresarial, en la que las estructuras de control frecuentemente se formalizan mediante mecanismos diferentes a la tenencia accionaria tradicional, tales como acuerdos de accionistas, contratos de crédito o similares, pactos de sindicación de votos, o relaciones de dependencia económica.

En ese sentido, es fundamental tener presente que no basta con verificar los porcentajes de participación en el capital para descartar la existencia de una situación de control; también es necesario analizar la composición del poder de voto, la capacidad de elección de los órganos de administración y la eventual influencia dominante derivada de relaciones comerciales. Solo así podrá determinarse con precisión si una sociedad se encuentra en situación de subordinación, con las consecuencias jurídicas que de ello se derivan en materia de consolidación de estados financieros, responsabilidad, régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y otros efectos previstos en la legislación comercial colombiana.

En conclusión, la situación de control en el ordenamiento jurídico colombiano no puede reducirse a un análisis cuantitativo de participación accionaria. Las tres presunciones del artículo 27 de la Ley 222 de 1995 ofrecen un marco normativo amplio que permite identificar el control societario en sus diferentes manifestaciones, protegiendo así los intereses de accionistas minoritarios, acreedores y terceros que se relacionan con grupos empresariales cuya estructura de control puede no ser evidente desde una lectura superficial de la composición accionaria.