Alcances y limitaciones del llamamiento en garantía en la recuperación de pagos

Mediante el Auto de Unificación, Exp. 29199, el Consejo de Estado aclaró un punto clave para los agentes de retención, en especial para los de la Estampilla Pro-Universidad Nacional, al confirmar que en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de la DIAN que determinan impuestos no retenidos sí puede llamarse en garantía al contratista (sujeto pasivo) con una prueba sumaria del contrato. Esta nueva posición es muy valiosa, pero deja una preocupación importante: ¿qué ocurre cuando el contratista ya no existe, está en liquidación o nadie logra ubicarlo?

El Consejo de Estado precisó que el agente de retención no debe demostrar el pago previo del impuesto para formular el llamamiento. En teoría, esto fortalece su derecho de repetición si pierde el litigio. No obstante, en la práctica, muchas compañías pueden correr el riesgo de que, cuando llega la sentencia, el contratista ya no esté disponible para responder, a pesar de ser el obligado económico.

Este riesgo es frecuente en el sector extractivo o en el de infraestructura, donde los contratos son de corta duración, los consorcios y uniones temporales se disuelven al cierre del proyecto o los contratistas quedan sin patrimonio una vez ejecutan la obra. Incluso contratistas de gran tamaño pueden reestructurarse, fusionarse o cambiar su domicilio, lo que complica la posibilidad de obtener el reembolso. Así, aunque el llamamiento sea procedente, no garantiza que se pueda recuperar lo pagado.

En esa medida, aunque la nueva posición del Consejo de Estado es acertada y muy importante, no elimina el riesgo financiero. Si la DIAN gana el litigio, la compañía debe pagar la totalidad del tributo omitido, y si el contratista ha desaparecido, la sentencia que ordena el reembolso puede quedarse en el papel.

Por esta razón, se analizan los mecanismos que ayudan a gestionar estos riesgos y que deberían incorporarse desde la negociación y ejecución de los contratos de infraestructura:

• Exigir una póliza de cumplimiento que cubra obligaciones tributarias.
  La póliza debe incluir omisiones en la retención y su vigencia debe alinearse con los plazos de fiscalización, determinación y cobro de la DIAN.

• Incluir cláusulas contractuales claras sobre retenciones, indemnidad y reembolsos.
  Dejar reglas explícitas reduce controversias y facilita el llamamiento en garantía y la posterior compensación cuando la DIAN determina la obligación de retener.

• Verificar la situación real del contratista antes de liquidar el contrato.
  Confirmar existencia, representante legal, domicilio, RUT, RUES y posibles reorganizaciones evita sorpresas que luego impiden el cobro.

• Mantener un expediente contractual completo.
  Contrato, actas, órdenes de servicio, facturas y pagos son esenciales para el llamamiento. Un expediente sólido facilita la defensa ante la DIAN y ante el juez.

• Identificar responsables patrimoniales en uniones temporales.
  Si la UT se disuelve, la compañía debe contar con garantías individuales de cada miembro y claridad sobre quién responde.

En conclusión, la nueva regla de unificación fortalece el derecho de la compañía contratante a vincular al contratista en el litigio contra la DIAN. Sin embargo, el mayor riesgo no es jurídico, sino práctico: la imposibilidad real de obtener el reembolso si el contratista desaparece. Por ello, las compañías deben diseñar mecanismos preventivos desde la celebración del contrato: pólizas ejecutables, cláusulas de indemnidad y retención preventiva, verificación societaria y un expediente sólido. De esta manera, si el litigio se pierde, la recuperación no dependerá de la existencia del contratista, sino de la ruta de cobro que la compañía haya dejado asegurada.